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公司并购重组实务系列解析(五) ——并购重组之公司合并篇

作者:柳向阳 发布时间:2018-11-23

? ?? 本文拟从并购重组概念、并购重组模式、股权收购、资产收购、合并、尽责披露和尽职调查、并购协议、并购重组税收、上市公司并购重组等多个方面,推出系列文章分十个专题对公司并购重组进行抽丝剥茧的解析。第一期已经推出了并购重组概念辨析、公司并购重组模式解读两部分,第二期推出了股权并购,第三期推出了资产收购,本期将和大家一起讨论公司合并的有关问题。


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????解析五:并购重组之公司合并篇


????公司合并是一家或多家公司将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设公司,被合并公司股东换取合并公司的股权或非股权支付,实现两个或两个以上公司的依法合并,从而实现收购公司取得对被合并公司的全部资产、债务和业务,而参与合并的公司在合并前的全部资产、债务和业务全部由存续或新设公司承继的收购。该种并购重组方式既不同于资产收购是以资产作为交易标的、性质为资产买卖合同,也不同于股权收购的交易标的为目标公司的股权、交易主体为收购股东与目标公司股东(股权转让)或收购股东与目标公司(增资)。

????《公司法》中共有第37条、第43条、第46条、第74条、第103条、第142条、第172条、第173条、第174条、第179条、第180条、第204条等12个条文规定了公司合并的有关事项,其中第九章“公司合并、分立、增资、减资”专章规定了公司合并问题,所涉及的12个条文分别从董事会和股东会中关于公司合并的职权、程序,对公司合并有异议的股东的强制收购请求、公司合并的分类、公司合并的程序、公司合并相关手续办理、未履行或办理有关程序的法律后果等对公司合并作出了规定,足见公司合并的重要性。

????(一)公司合并的方式

????从分类方式入手是从类型化的角度掌握某一类事物最简单明快的认知方法,虽然不能用分类完全概括某一类事物的全部特征,有时甚至有些简单粗暴,但对于切题而言,不失为一种好的方法。

????1、新设合并和吸收合并

????新设合并和吸收合并是公司合并中唯一有明确法律依据的分类,根据《公司法》第172条规定:公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。该分类方法是根据合并后存续公司的不同,从法律主体的存废、权利义务责任转移承继、保护债权人利益角度和公司法人实体变化角度出发进行的分类,即“一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散”。该分类是从法律视角认知公司合并的基本方法,但合并实践中最引发参与主体困惑甚至难以掌握的并不是该法律分类,而是复杂合并等问题。

????2、简单合并和复杂合并

????按照参与合并公司的产权人是否为同一主体,从合并前后股东及股东权益变化的角度,将公司合并分为了简单合并和复杂合并。

????简单合并:指合并前各公司的股东和股比与合并后公司的股东和股比相同的合并。如同一控制人之下的国有独资公司、全资子公司与母公司的合并、股东及股比相同的两公司之间的合并。简单合并不需要协商作价,资产、来源、权益合并同类项,不会损害任何一方的权益,又可以称之为股权整合。

????复杂合并:指合并前各公司的股东和股比与合并后公司的股东和股比不相同的合并。在公司合并实践中,复杂合并是公司合并的基本形态,简单合并是特殊形态。同时,复杂合并因不仅涉及两个合并公司之间资产债务的归一,还涉及合并时合并公司股东、股东权益的调整,也更加复杂。

????3、正向合并和反向合并

????吸收合并和新设合并只是从参与合并的公司之间存续主体的角度进行的分类,但吸收合并活动中,从主体角度看是被合并注销的公司一方在法律主体上消灭,但这并不代表被合并公司的控股股东也因此一定就是弱势一方,往往可能被合并公司的股东一方最终成为了合并后存续公司的控股股东。因此,从公司合并后存续公司的控股股东是否与合并方一致,可以将公司合并分为正向合并和反向合并。这种分类的价值在于我们使我们透过合并的外在形式,看看谁才是这场合并交易最终的实际控制股东,契合“透过现象看本质”之义。

????1)正向合并:在合并交易圆满成功后,被合并公司所有的资产、负债自动转移到合并公司,被合并公司的股东把自己的股份(股票)置换成合并公司的股份(股票)。

????正向三角合并:在实践中的合并模式往往更加复杂,收购公司可能会成立一个全资或控股的子公司(成立的唯一目的是为了进行收购交易)作为实施公司合并的合并公司,但收购主体的母公司将发行股份(股票)给被合并公司的股东,从而换取被合并公司的资产并入子公司,在合并完成后,子公司是继续存在的实体,被合并公司的股东成为母公司的股东。

????2)反向合并

????反向合并中,收购公司的资产、负债通过法律运作转移到目标公司,目标公司在合并完成后将作为主体存续,收购公司的股东将其股份或(股票)置换成为目标公司的股票。但反向收购后,存续的目标公司的控股股东为合并后注销公司的控股股东。反向合并往往出现在目标公司具有资源价值,如非上市公司通过反向兼并,将赢利资产业务并入该上市公司,并成为上市公司的控股股东,再如其他具有特许经营权、垄断经营权的公司也可能成为反向合并中存续的目标公司。

????反向三角合并:因收购公司作为实施合并后被注销的公司,存续的目标公司一般向收购公司的股东发行股份(股票),但如果将发行股份(股票)不是支付给收购公司的股东,而是收购公司的股东的股东,在合并完成后,目标公司是继续存在的实体,被合并公司的股东的股东成为合并后存续的目标公司的直接股东。

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(图片来自网络,版权归原作者)


(二)公司合并的程序

????公司合并的程序有法定性要求,合并各方至少要满足《公司法》对公司合并的程序要求,如果合并各方的《公司章程》对该公司的合并事项有特殊规定的,还必须要同时满足《公司章程》的要求。其中需要注意的是,有关公司合并须经公司股东股权三分之二(有限公司)或出席股东大会股东代表股权三分之二(股份公司)是《公司法》的最低限度规定,《公司章程》可以规定表决权的比例高于三分之二,但不得低于三分之二。

????1、拟定合并框架协议或意向书,启动合并前期程序,形成合并方案。

????虽然合并最终须经公司股东会或股东大会批准,但合并启动往往是由公司董事会甚至经理层推动,根据各方合并意愿进行前期沟通、初步摸底调查后,往往签署合并框架协议或意向书,启动有关正式尽职调查、审计、评估等程序性工作,最终形成合并方案。

????2、编制资产负债表和财产清单,对合并公司进行估值。合并公司势必涉及到参加合并的各公司的股东在合并后公司的股权比例等,而股权比例的确定需要在核实资产的基础上对各公司进行估值,并根据估值确定参加合并的各公司的所有者权益。

????3、公司权力机构作出关于公司合并的决议。根据《公司法》规定,公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案,须提交公司股东会决议,有限公司须经代表2/3以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,是股东会或股东大会的特别决议事项。

????4、签署合并协议。合并协议是公司合并的核心法律文件,合并协议一般由参与合并的公司之间签署,也可以由参加合并的各公司的全体股东签署,对合并形式、合并计价基准日、合并后公司注册资本、合并后各股东的持股比例或股份数、合并后的资产债权债务处理、人员安置等问题作出明确约定。

????5、通知债权人和公告。根据《公司法》第172条规定,公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

????6、变更或新设登记、注销登记。无论选择何种合并方式,至少有一家公司作为被合并公司须注销登记,而吸收合并的存续公司需要办理变更登记,新设合并的公司则做新设公司的工商登记。根据国家工商总局20111128日《关于做好公司合并分立支持企业兼并重组的意见》(工商企字[2011]226号)因公司合并、分立申请办理公司登记,自公告刊登之日起45日后,申请人可以同时申请办理公司注销、设立或者变更登记。

????(三)公司合并后注册资本的确定

????《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》并没有对公司合并、分立等重组事项如何确定作出特别规定,对于合并后公司注册资本确定,国家工商总局20111128日《关于做好公司合并分立支持企业兼并重组的意见》(工商企字[2011]226号)第二条第(五)项规定“支持公司自主约定注册资本数额。因合并而存续或者新设的公司,其注册资本、实收资本数额由合并协议约定,但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和。合并各方之间存在投资关系的,计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时,应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额”,根据该规定:

????1、如果A公司注册资本为2000万元,B公司注册资本为1000万元,无论是采取吸收合并后A公司存续或新设合并成立C公司,其注册资本可以小于、等于3000万元,但不得高于3000万元。

????2、如果A公司注册资本为2000万元,B公司注册资本为1000万元,但A公司对B公司有股权投资500万元,那么确定合并后公司的注册资本就应该小于或等于:2000+1000-500=2500万元。

????在上述最上限的范围内,公司可以自主约定注册资本数额。

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(图片来自网络,版权归原作者)



(四)公司合并中各方的股权比例如何确定

????1、同一控制下简单合并的股权比例确定

????对于属于同一控制下公司的简单合并,一般都按照合并各方的净资产的账面价值作价,在股权比例相同的情况下,参与合并的各公司的股东享有的股份数将在注册资本范围内按照享有的净资产的账面价值加总后计算,股东的持股比例在合并后一般并不发生变化。但如果合并公司的股东的持股比例不同,则需要将合并公司股东对应股权比例净资产值加总后重新核定其在合并后公司的净资产额和股权比例。如:

????1A公司、B公司都是甲、乙两方投资设立的公司,股权比例均为70%30%,将AB两公司合并后,甲乙在存续公司的股权比例依然分别为70%30%。甲乙两方各自的股权数以届时确定的注册资本数分别乘以70%30%即可。

????2)上述案例中,虽然均是甲控股,如果甲、乙两方在AB两公司的股权比例不同,甲、乙在A公司股权比例分别为60%40%,在B公司的股权比例为80%20%,合并基准日A公司、B公司的账面价值分别为5000万元、3000万元,则合并后甲、乙在存续公司的股权比例为:

????甲方持股比例=5000X60%+3000X80%/5000+3000=67.5%

????乙方持股比例=5000X40%+3000X20%/5000+3000=32.5%

????2、非同一控制下的复杂合并的股权比例、股份数额的确定

????非同一控制下合并时,往往首先需要对参加合并公司的价值进行评估,在评估确定的公司价值的基础上,由合并各方协商确定参与各方股东拥有的权益额以及股权比例。例如:

????A公司与B公司进行合并,A公司注册资本1000万元,甲乙为股东,股权比例分别为60%40%A公司在合并基准日估值的8000万元。B公司注册资本5000万元,丙丁为股东,股权比例分别为90%10%B公司在合并基准日估值的12000万元。

????那么,合并后存续公司的估值总计为18000万元,其中甲的股权权益额为8000X60%=4800万元,乙的股权权益额为3200万元,丙的股权权益额为10800万元,丁的股权权益额为1200万元。合并后的股权比例为甲4800/20000=24%,乙3200/20000=16%,丙10800/20000=54%,丁1200/20000=6%

????公司合并后的注册资本不超过1000+5000=6000万元,如果5000万元作为AB两公司合并后的注册资本,则甲、乙、丙、丁四个股东在合并后存续的公司的股份数额分别为1200万股、800万股、2700万股、300万股,合并后丙方为存续公司的控股股东。

????(五)认缴制下未足额缴纳出资的公司的合并

????《公司法》未对公司合并是否必须以各认缴股东的出资是否必须缴足做出规定,根据《公司法》第3条第2款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”,第26条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”,以及第31条有限责任公司在公司从成立后即向股东签发出资证明书,而不是以出资已实缴为前提等相关规定,我们可以确认一般情况下的股东资格、股权份额是以认缴为准,公司成立、存续也不以实缴为标准,公司的法人人格的有效以及股东资格、股东权益的确定依据认缴登记就是有效的,而确定合并公司的估值也是以合并基准日的时点估值为依据,而非以实收资本进行估值,那么,在未实缴的前提下进行公司合并并不存在法律障碍和操作上的障碍。

????但在未实缴的情况下,可能存在股东全部实缴、部分实缴、尚未实缴等多种情形,在确定合并后股东权益时需要予以关注,同时对合并后缴纳出资问题也应作出明确的约定。对此,国家工商总局20111128日《关于做好公司合并分立支持企业兼并重组的意见》(工商企字[2011]226号)第二条第(六)项规定:“合并、分立前注册资本未足额缴纳的公司,合并、分立后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议、分立决议或者决定的约定,按照合并、分立前规定的出资期限缴足”。

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(图片来自网络,版权归原作者)


(六)公司合并中相关利益者的权益保护问题

????1、债权人要求清偿债务或提供相应担保的权利

????根据《公司法》第172条的规定,公司合并中,债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。该权利与公司减资时债权人享有的权利是一致的,但与公司分立中债权人的权利有差异,根据《公司法》第175条、176条的规定,对公司分立规定公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告,并规定公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是未规定公司分立时债权人享有要求清偿债务或提供担保。

????2、异议股东股份回购请求权

????《公司法》第74条、第142条分别规定了有限公司、股份有限公司对公司合并投反对票的股东,可以要求公司按照合理的价格收购其股权或股份。有关对公司合并异议股东的回购请求权与对主要财产转让、分立投反对票异议股东的规定是一致的,对此在系列解析的(三)—资产收购篇中已陈述,此处不再赘述。

????公司合并涉及到两个公司将资产、债权债务、权利义务的概括合并,在或有负债的处理、过渡期损益的处理方面,与股权并购具有许多相同特点,都需要认真作出处理。同时,又涉及资产的交付、过户登记,手续繁杂,而合并后的并购整合的难度也要远远大于资产收购,合并是一定要高度关注合并的风险、合并后的整合问题。